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面對商標(biāo)流氓，UP主們該如何維權(quán)？

近日，有關(guān)敬漢卿姓名被搶注商標(biāo)的新聞甚囂塵上，“商標(biāo)流氓”公司不僅覬覦UP主賬戶，其勢力更是蔓延至微博大V、知名微信公眾號等（以下統(tǒng)稱“UP主們”），更有甚者以此向UP主勒索。

一旦賬號被搶注商標(biāo)， UP主們再使用該商標(biāo)可能面臨被訴風(fēng)險、原先使用該商標(biāo)的產(chǎn)品銷售也可能受阻；而如果商標(biāo)流氓利用該商標(biāo)盈利，還可能使消費者產(chǎn)生誤解，對UP主們的聲譽造成負(fù)面影響。

因此，面對商標(biāo)流氓，UP主們該如何維權(quán)？根據(jù)不同情況，本文整理了如下維權(quán)之道：

維權(quán)第一式：釜底抽薪之工商舉報

工商舉報系成本最低的維權(quán)方式之一，而且具有釜底抽薪的效果，建議UP主們先積極嘗試此法。若商標(biāo)流氓企業(yè)的經(jīng)營狀況異常，工商部門接到舉報投訴后，經(jīng)檢查符合條件的可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。

典型屬于“經(jīng)營狀況異常”的情況有“長期不營業(yè)”，具體體現(xiàn)為該企業(yè)成立后無正當(dāng)理由超過六個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上，或者領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后滿6個月尚未開展經(jīng)營活動或者停止經(jīng)營活動滿1年。

實踐中那些專門從事?lián)屪⑺松虡?biāo)進行轉(zhuǎn)賣或勒索的企業(yè)大多符合此種情況。

此外，若涉案企業(yè)連續(xù)兩個年度未依法報送年度報告且未進行納稅申報，各級工商部門可依法開展清理工作，清理方式包括吊銷營業(yè)執(zhí)照；或者涉案企業(yè)通過登記的住所或者經(jīng)營場所無法聯(lián)系或未按照規(guī)定期限公示年度報告，工商部門應(yīng)當(dāng)將之列入經(jīng)營異常名錄。

納入異常名錄的企業(yè)屆滿3年未履行公示義務(wù)的，將被列入嚴(yán)重違法企業(yè)名單。

因此，若商標(biāo)流氓存在上述情形之一， UP主們都可積極嘗試投訴舉報。

若商標(biāo)流氓系個體工商戶，是否可以參照前述規(guī)定申請吊銷營業(yè)執(zhí)照？

根據(jù)《市場監(jiān)管總局關(guān)于做好2018年度市場主體年報公示工作的通知》，長期停業(yè)未經(jīng)營的個體工商戶也應(yīng)當(dāng)被清理。

敬漢卿案中，搶注其姓名商標(biāo)的主體鏡湖區(qū)知橋電子產(chǎn)品銷售部(以下簡稱“知橋電子”)就是一家2017年8月29日注冊的個體工商戶，其2017年度報告顯示2017年的銷售和納稅總額均為0，該個體戶很可能存在長期未經(jīng)營之情形。

因此，敬漢卿可以嘗試向知橋電子的登記機關(guān)舉報。

維權(quán)第二式：亡羊補牢之異議申請和宣告無效

當(dāng)賬號被商標(biāo)流氓搶注，根據(jù)不同階段UP主們可以采取不同策略：若系爭商標(biāo)公告期尚未屆滿，此時商標(biāo)還未被核準(zhǔn)注冊，UP主可以向商標(biāo)局提出異議;若系爭商標(biāo)已被核準(zhǔn)注冊，則可以向商標(biāo)局申請宣告商標(biāo)無效。

（一）異議申請

系爭商標(biāo)公告期尚未屆滿，以UP主商標(biāo)遭搶注為由提出商標(biāo)異議，進而阻礙商標(biāo)核準(zhǔn)注冊，最常用的是《商標(biāo)法》第三十二條：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”

（二）宣告無效

商標(biāo)流氓搶注的商標(biāo)處于公告期內(nèi)，UP主才可以申請異議。若UP主不幸錯失了異議申請的時機，商標(biāo)公告期已屆滿，系爭商標(biāo)已被核準(zhǔn)注冊，此時只能申請宣告商標(biāo)無效，申請依據(jù)為：《商標(biāo)法》第四十四條第一款[10]和第四十五條第一款[11]，二者滿足其一即可。

維權(quán)第三式：主動出擊之狀告搶注人

鑒于商標(biāo)流氓氣焰囂張，除了前述維權(quán)之道外，UP主們可否主動出擊、先發(fā)制人？

部分律師認(rèn)為UP主們可以以不正當(dāng)競爭為由狀告商標(biāo)流氓，依據(jù)為《反不正當(dāng)競爭法》(2019修正，以下簡稱《競爭法》)第六條中規(guī)定的“擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱(包括簡稱、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名、譯名等)”。

不過，以敬漢卿案為例，筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于如何認(rèn)定知橋電子存在擅自使用行為。

單純的商標(biāo)注冊行為并不構(gòu)成《競爭法》禁止的擅自使用行為。

無論“擅自使用”是否包含銷售行為，單純的商標(biāo)注冊行為既不屬于《商標(biāo)法》第四十八條[16]規(guī)定的直接使用商標(biāo)行為，亦不屬于《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定的包含銷售在內(nèi)的多項商標(biāo)使用行為。

因此，僅憑商標(biāo)注冊這一行為，難以構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

維權(quán)第四式：先下手為強之初期注冊

以上維權(quán)第一式~第三式，均為事后救濟手段。此外，UP主們更應(yīng)當(dāng)注重事前保護：

在初期進行商標(biāo)戰(zhàn)略布局，為自己的賬戶注冊商標(biāo)，尤其是在商標(biāo)注冊成本并不高的當(dāng)下。根據(jù)中國商標(biāo)網(wǎng)《關(guān)于調(diào)整商標(biāo)注冊收費標(biāo)準(zhǔn)的公告》(20190619)，商標(biāo)注冊費如下：

商標(biāo)注冊系按商品或服務(wù)的類別注冊并予以保護，一共分為四十五類。

若不考慮成本，最保險的方案為全類別注冊，對商標(biāo)進行全方位保護；若為節(jié)約成本考慮，UP主們開展業(yè)務(wù)經(jīng)營最需要注冊的類別為第35類中3501廣告和第41類中4102組織和安排教育、文化、娛樂等活動和4105文娛、體育活動的服務(wù)，共兩件商標(biāo)。

出于商標(biāo)戰(zhàn)略布局的考慮，建議UP主們委托商標(biāo)代理機構(gòu)或律師事務(wù)所制定商標(biāo)保護方案，并選擇具體的商品或服務(wù)類別注冊，以實現(xiàn)既保險又節(jié)約成本的雙重效果。

目前商標(biāo)局不接受國內(nèi)自然人以個人名義注冊商標(biāo)，國內(nèi)自然人需依托商主體資格才能申請注冊。

因此，UP主個人若想要注冊商標(biāo)，建議設(shè)立工作室（個人獨資企業(yè)形式）、有限責(zé)任公司或個體工商戶，并提交營業(yè)執(zhí)照等證明材料。

對于商標(biāo)注冊申請缺乏經(jīng)驗的UP主們，可以委托商標(biāo)代理機構(gòu)或律師事務(wù)所辦理。

需注意，從商標(biāo)注冊申請到核準(zhǔn)注冊，一般需要一年多的時間。鑒于網(wǎng)紅經(jīng)濟的時效強、周期短等特點，UP主們更應(yīng)當(dāng)留意該時間成本，及早規(guī)劃、及早注冊。